抵押物部分已实际出售，是否影响抵押权的效力范围

【案情简介】

某年9月11日，申请人作为出借人、被申请人作为借款人签订《借款合同》，合同约定申请人向被申请人发放借款6300万元，借款期限为3年。合同签订后，申请人如约向被申请人发放借款本金6300万元。

同日，申请人作为抵押权人、被申请人作为抵押人签订《最高额抵押合同》，合同约定被申请人为其与申请人在某年9月6日至2916年9月5日期间的签订的借款合同在208936000元的最高余额内提供抵押担保，抵押物为在建工程，具体为泉州市丰泽区XX街道XX社区XX嘉园X号楼。合同签订后，双方就该在建工程办理了抵押登记，并获得相应的他项权利证书。

某年11月29日，申请人与被申请人签订《展期协议》，协议约定将上述借款期限延长至某年11月30日，并制定了还款计划。自某年6月30日起，被申请人开始发生逾期还款的情形。申请人于某年8月18日向厦门仲裁委员会提起仲裁，要求裁决：1.被申请人偿还借款本息；2.确认申请人对抵押物享有抵押权，并有权就前述借款本息对抵押物拍卖、变卖价款优先受偿。

第一次庭审中，双方当事人均确认案涉抵押物已经实际竣工，且被申请人已经获得案涉抵押物对的预售许可，并实际出售了部分单元。基于此，被申请人抗辩称，抵押物竣工后并未重新办理房产抵押登记，且部分抵押物经申请人同意已实际出售，申请人丧失了对抵押物的抵押权。申请人则主张抵押权仍存续，并于第二次庭审中提交了调取自泉州市不动产登记中心出具的抵押物留存清单，该清单显示，抵押物已经分户，部分单元的抵押登记状态为“现势”。

【争议焦点】

1.以在建工程作为抵押物的情形下，工程竣工后未重新办理房产抵押登记是否影响抵押权的效力？

2.抵押物部分已实际出售，是否影响抵押权的效力范围？

【裁决结果】

1.被申请人应向申请人偿还借款本息。

2.申请人享有抵押权，并有权就前述借款本息对抵押物拍卖、变卖价款优先受偿，但应以抵押物留存清单显示的抵押登记范围为准。

【相关法律法规解读】

《中华人民共和国物权法》

第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。

第十七条 不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的意见》（法释〔2000〕44号）

第四十七条 以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。

《不动产登记暂行条例》

第二十一条 登记事项自记载于不动产登记簿时完成登记。

不动产登记机构完成登记，应当依法向申请人核发不动产权属证书或者登记证明。

《城市房地产抵押管理办法》

第三十四条 以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，登记机关应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后，由抵押人收执。并向抵押权人颁发《房屋他项权证》。

1. 以在建工程作为抵押物的情形下，工程竣工后未重新办理房产抵押登记是否影响抵押权的效力？

仲裁庭认为，虽然《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定，抵押的房地产在抵押期间竣工，抵押人取得房地产权属证书后，双方应重新办理房产抵押登记，但是如未按照上述规定重新办理抵押登记，在建工程的抵押权是否继续存续？法律及相关司法解释并未对这一问题予以明确，在此情况下，应从物权设立、变更及消灭的角度来考量该问题。

案涉《最高额抵押合同》签订后，抵押权人和抵押人已经就案涉抵押物办理了不动产抵押登记，抵押权已经设立，并产生了公示的效果。虽然双方在案涉抵押物竣工后未按照《城市房地产抵押管理办法》的规定重新办理房产抵押登记，但该规定属于部门规章，且并未有明确的法律后果，因此未遵照该规定并不必然导致抵押权消灭的后果。根据《中华人民共和国物权法》第十四条的规定，抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭。虽然案涉抵押物的客观状态由在建工程转变为房地产，但在案涉抵押物并未解除抵押登记，抵押物亦未发生灭失的情形，应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力。

2. 抵押物部分实际出售，是否影响抵押权的效力范围？

案涉抵押物进行抵押登记时为在建工程，未进行分户，且双方均确认部分单元已经实际出售，仅通过他项权证已无法与抵押物现状进行一一对应。仲裁庭认为，若案涉在建工程中部分物权已经发生转移，即使他项权证中并未体现抵押物范围的变更，但根据《中华人民共和国物权法》第十四条的规定，抵押物的效力仅及于抵押登记存续的部分。且根据《中华人民共和国物权法》第十七条的规定，不动产权属证书记载的事项与不动产登记簿记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。

为进一步查明该情况，仲裁庭要求申请人向不动产登记部门调取不动产登记簿中对案涉抵押物的相关记载。通过不动产登记管理部门出具的抵押物留存清单，仲裁庭查明了现存抵押登记的情况，结合仲裁庭对于抵押权存续的认定意见，裁决确认申请人对案涉抵押物享有优先受偿权，但抵押物范围应以抵押物留存清单显示的抵押登记范围为准。

以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。

【结语和建议】

1.抵押权人应关注抵押物动态并及时完成相应登记手续

虽然本案中法院认为工程竣工后未重新办理抵押登记并不导致在建工程抵押权消灭，但各地司法实践对此仍存在一定的争议，在建工程抵押权人在房屋竣工后未办理房地产抵押登记仍存在一定的风险。为进一步降低这一风险，债权人在办理在建工程抵押登记的同时，应积极通过办理房地产抵押的预告登记等方式，以更为全面地对抗后续的权利人，包括房屋买受人。同时，在工程竣工后，要及时办理房地产抵押登记。

2.抵押权人应积极防范抵押人转移抵押财产

该案纠纷发生在《担保制度解释》实施之前，《担保制度解释》第四十三条已对抵押人违反合同约定转移抵押财产作了进一步规定，但即使参照该规定，抵押权人亦不能对抗转让合同，只能依据抵押合同要求抵押人承担相应的违约责任，但抵押权已无法实现。因此，笔者建议在抵押合同中明确约定抵押财产的范围、禁止或者限制转让的抵押财产范围，并在办理抵押财产登记的同时，将合同中关于禁止或者限制转让的抵押财产范围的约定进行登记，如此减少因未办理抵押财产登记或抵押人擅自处分抵押财产导致抵押权落空的风险。同时，在办理抵押登记时注意保存向登记机关提交申请材料的证据及登记机关出具的在建工程抵押登记证明材料，以便一旦抵押人不履行到期债务，及时行使抵押权。